《广告法》第十七条规定：“除医疗、药品、医疗器械广告外，禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能，并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语。”
该条规定表面上是将广告分为两类，实质上是将广告推介的商品和服务分为两类，一类是药品、医疗器械和医疗服务，特性上必然具有相应的“疾病治疗功能”；另一类是其他商品和服务，包括特殊医学用途配方食品、保健食品、消*产品、化妆品，本质上必然不具有“疾病治疗功能”。该条款后半句话中，“医疗用语”和“易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语”是平行关系，无论是使用医疗用语，还是使用易使混淆用语，从广告的目的来说，都是为了让广告受众认为商品或服务具有某种疾病治疗功能。通常广告会包含丰富的内容和图像，发布在不同的媒介和平台上，面向的对象有特定亦有一般，因此不能单纯靠广告中的一两个用词认定其性质，需要结合具体的广告环境综合判定。某个广告是否违反第十七条，最终应看该广告是否会让受众认为产品可治疗某种疾病——这是该条款规定的违法行为本质。易使混淆用语是兜底概念，但“疾病治疗功能”和“医疗用语”的含义也并非轻易可以认定。结合各部委、地方已经出台的文件和执法实践，现仅对“疾病治疗功能”和“医疗用语”两个概念的含义进行阐释。原上海市工商局发布的《关于广告中涉及“疾病治疗功能”和“医疗用语”等内容的审查要求》中，将上述两个概念做了细化和举例，笔者将文中用语示例重新归类后，可区分出诊疗类别和科目（如中医、西医、中西医结合、内科、外科、妇科、五官科、牙科）、治疗流程（如医治、治疗、诊治、就诊）、诊断方法（如体检、化验、B超、CT、透射、验血）、治疗手段（如处方、开方、药方、复方、手术及手术名称、注射、化疗、理疗、整形）、疾病名称、疾病症状改善（如消炎、抗炎、活血、解*、抗敏、抗病*、防敏、脱敏、祛瘀、退烧、退热、止痛、止咳、治愈、康复）、药物名称（中药、西药）、消*用品以及具有特殊功能日化品专用词语（抗菌、抑菌、除菌、灭菌、防菌）。诊疗科目可参考原卫生部《医疗机构诊疗科目名录》。疾病类型可参考卫健委《国际疾病分类第十一次修订本（ICD-）中文版》，但该分类十分宽泛，既包含细致的疾病类型，也包含众多描述性的症状，只能作为一个考量因素。以上使用了归纳法描述两个概念的内涵，还可以使用排除法。原卫生部《保健食品检验与评价技术规范》（年版，年失效）规定了27项保健功能，包括增强免疫力、辅助降血脂、辅助降血糖、辅助降血压、祛痤疮、祛*褐斑等。在此基础上，市场监管总局经专项研究和征求意见，在最新的《关于发布〈允许保健食品声称的保健功能目录非营养素补充剂（年版）〉及配套文件的公告（征求意见稿）》中，取消了与现有保健功能定位不符的促进泌乳、改善生长发育、改善皮肤油份3项保健功能和原卫生部已不再受理审批的抑制肿瘤、辅助抑制肿瘤、抗突变、延缓衰老4项保健功能。其取消理由也值得学习思考，“现有27种保健功能中，促进泌乳功能、改善生长发育功能、改善皮肤油份功能3种保健功能与现行的保健食品功能定位、消费者的健康需求不符，准予注册的产品数量极少，特别是促进泌乳涉及哺乳期妇女等特殊人群，改善生长发育存在人为干预少年儿童生长发育的疑虑，因此不再纳入目录。另外，原卫生部批准的抑制肿瘤、辅助抑制肿瘤、抗突变、延缓衰老等保健功能涉及疾病预防治疗和“神药”，不符合现行食品安全法和保健功能定位，卫生部时期已不再受理审批，不再纳入允许保健食品声称的保健功能目录。”经调整后的24项保健功能分别为：有助于增强免疫力、有助于抗氧化、辅助改善记忆、缓解视觉疲劳、清咽润喉、有助于改善睡眠、缓解体力疲劳、耐缺氧、有助于控制体内脂肪、有助于改善骨密度、改善缺铁性贫血、有助于改善痤疮、有助于改善*褐斑、有助于改善皮肤水份状况、有助于调节肠道菌群、有助于消化、有助于润肠通便、辅助保护胃粘膜、有助于维持血脂（胆固醇/甘油三酯）健康水平、有助于维持血糖健康水平、有助于维持血压健康水平、对化学性肝损伤有辅助保护作用、对电离辐射危害有辅助保护作用、有助于排铅。保健食品一定不具有疾病治疗功能，因此上述24项功能用语可视为不是疾病治疗功能。对比新旧功能目录，可以发现，新的目录用语更加谨慎保守，避免了正面表达，如将多处“改善”更改为“有助于”；语义更加准确，如将“减肥”改为“有助于控制体内脂肪”；用词更加科学，如将“调节血脂”改为“有助于维持血脂”，将“调节血糖”改为“有助于维持血糖健康水平”等等。同时应注意，以上是保健食品能够声称的功能目录，与保健食品广告并非同义词。换言之，保健食品广告可以在上述功能目录的基础上做概念的进一步延伸，并非只能严格复述功能目录的用词，否则保健食品的广告必然是一潭死水，了无生气。且根据《药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告审查管理暂行办法》第七条“保健食品广告的内容应当以市场监督管理部门批准的注册证书或者备案凭证、注册或者备案的产品说明书内容为准，不得涉及疾病预防、治疗功能。保健食品广告涉及保健功能、产品功效成分或者标志性成分及含量、适宜人群或者食用量等内容的，不得超出注册证书或者备案凭证、注册或者备案的产品说明书范围。”由此可见，该规定也并非禁止保健食品广告在功能目录基础上做进一步的概念延展、图文强化、科学解释等，只是不能超出规定范围。所以保健食品广告语与核准的功能表述有轻微差别但含义未超出该功能语义范围的“减少脂肪”、“拯救骨骼衰老”、“恢复生命青春”，也难以仅凭用语与声称功能用词不符而认为其违反了第十七条。根据《化妆品监督管理条例》第十六条，用于染发、烫发、祛斑美白、防晒、防脱发的化妆品以及宣称新功效的化妆品为特殊化妆品。因此，“祛斑美白、防晒、防脱发”并非疾病治疗功能。参考已失效的原卫生部《化妆品卫生监督条例实施细则》，也可排除“育发、脱毛、美乳、健美、除臭、雀斑”这些特殊用途化妆品用词。利用上述归纳法和排除法，能够清晰界定很多广告用语的性质，但会出现同一词语同时符合归纳和排除的情况，如“贫血、超重、肥胖、痤疮、*褐斑、脱发”既属于疾病，又属于保健功能语义范围或化妆品特殊用途。因此，需要通过以下几个关键问题的辨析进一步建立判定两个概念内涵的方法。一、从哪个受众视角来判定广告的效果广告受众才是广告能够影响的群体，也是违法广告的受害者。但广告究竟如何影响了广告受众，影响了那些受众，产生了什么影响，角度不同，得出的结论不同。第十七条将该种违法行为定义为行为犯，不用考虑实际危害后果，但因为该条用语中概念和效果的模糊性，在认定时又必须考虑特定受众的受影响程度。广告受众中有三类人值得